Договор должен содержать гарантии его исполнения. На практике этот раздел часто отсутствует или стороны ограничиваются формальной формулировкой типа «за неисполнение настоящего Договора стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством». И в том, и в другом случае стороны фактически отказываются от системы гарантий исполнения договора.
Законодательством предусмотрены гарантии, основанные на наказании за неисполнение обязательств, в форме имущественной ответственности; они выражаются во взыскании неустойки в форме штрафов и пени, а также взыскании убытков.
Кроме; того, законодательством установлены гарантии, выражающиеся в двух видах общегражданских обязанностей (а не обязательствах). Во-первых, запрет в одностороннем порядке отказываться от выполнения обязательств (ст. 310 ГК РФ), во-вторых, обязанность выполнить договор в натуре (ст. 396 ГК РФ).
В договоре, как правило, указываются условия и процедуры изменения и дополнения текста договора (статьи 450 — 452 ГК РФ), которые также могут служить гарантиями исполнения договора.
Наиболее простым для применения из таких гарантий является задаток (статьи 380, 381 ГК РФ).
Задаток — денежная сумма, выдаваемая в доказательство заключения договора и в обеспечение его выполнения. Задаток выдается одной из договаривающихся сторон и является частью общей суммы платежей по договору. Задаток возвращается выдавшей его стороне в случаях:
- Договоренности об этом между сторонами до начала исполнения обязательств;
- вследствие невозможности выполнения обязательств по причинам, не зависящим от стороны, выдавшей задаток.
Задаток остается у стороны, его принявшей:
- в случае исполнения обязательств этой стороной договора;
- при неисполнении обязательств стороной, выдавшей задаток.
Если за невыполнение обязательств ответственна сторона, принявшая задаток, она должна возвратить его в двойном размере стороне, исполнившей свои обязательства по договору.
Залог — регламентирован статьями 334 — 358 ГК РФ, а также Законом Российской Федерации «О залоге» от 29.05.92 № 2872-11 и Федеральным законом «Об ипотеке» (залоге недвижимости) от 16.07.98 № 102-ФЗ2.
В силу залога (ст. 334 ГК РФ) кредитор имеет право в случае неисполнения должником своих обязательств получить компенсацию из стоимости заложенного имущества должника преимущественно перед другими кредиторами. Предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, которые неразрывно связаны с личностью самого кредитора, и любых других прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
Например, не могут быть предметом залога требования об алиментах, возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.
Кроме того, возможно запрещение или ограничение залога отдельных видов имущества в соответствии с законом, в частности денег, которые могут быть залогом только в договоре проката.
Способов залога существует два:
1. С передачей имущества залогодержателю (заклад) ст. 49 Закона «О залоге».
2. Без передачи имущества.
Если заложенное имущество должно быть передано залогодержателю, это нужно отдельно оговорить в договоре залога, который обеспечивает исполнение основного договора.
Имущество остается у залогодателя в случаях:
- если иное не предусмотрено договором;
- предмет залога передан залогодателем во владение или пользование третьему лицу (в этом случае предмет залога считается оставленным у залогодателя);
- предмет залога оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя или с наложением знаков, свидетельствующих о залоге.
Имущество не может быть передано залогодержателю, если:
- на имущество установлена ипотека;
- речь идет о товарах в обороте.
Право залога возникает с момента:
- заключения договора о залоге;
- передачи имущества залогодержателю, если иное не предусмотрено в договоре;
- возникновения у залогодателя права собственности на товары в обороте, если они являются предметом залога.
Право залога прекращается:
- с прекращением обязательства, обеспеченного залогом;
- по требованию залогодателя в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 343 ГК РФ (возникновение угрозы сохранности предмета залога по вине залогодержателя);
- в случае гибели предмета залога или прекращения права собственности на него по законным основаниям;
- в случае продажи предмета залога с публичных торгов;
- в случае невозможности реализации предмета залога согласно п. 4 ст. 350 ГК РФ. О форме договора залога и его существенных условиях см. ниже в настоящем пособии.
Самостоятельным видом залога является ипотека — залог земельных участков, предприятий, зданий? сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (см. статьи 42 — 47 Законов «О залоге» и «Об ипотеке»).
Поручительство (статьи 361 — 367 ГК РФ).
Договором поручительства, который подробно рассмотрен в одной из глав настоящего справочника, устанавливается, что поручитель, которым может быть физическое или юридическое лицо, обязуется отвечать перед кредитором третьего лица за исполнение третьим лицом обязательств перед кредитором.
Объем ответственности поручителя может быть:
- частичным, солидарно с должником;
- субсидиарным (если это предусмотрено законом или договором).
В случае если поручитель исполнил долговые обязательства, к Нему переходят права кредитора по этим обязательствам в объеме исполненных обязательств.
За предоставление поручительства в договоре может быть указана сумма вознаграждения поручителю.
Поручительство прекращается:
1. В случае исполнения обязательства или изменения обязательства неблагоприятным для поручителя образом без его согласия.
2. Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.
3. В связи с переводом на другое лицо долга, в связи с которым возникло поручительство без согласия поручителя отвечать за нового должника.
4. По истечении оговоренного срока поручительства.
5. Если срок не установлен, то поручительство прекращается при условиях, оговоренных в п. 4 ст. 367 ГК РФ.
Поручитель берет на себя бремя риска за исполнение обязательства должником. Если должник не может в установленный срок выполнить свое обязательство перед кредитором, то кредитор обращается к поручителю, который обязан выполнить обязательства должника.
Если же должник выполнил свое обязательство, то согласно договору поручительства поручитель имеет право на получение вознаграждения, указанного в договоре поручительства.
Договор поручительства является договором обеспечения основного договора и его неотъемлемой частью.
Удержание (статьи 359 — 360 ГК РФ). По этому виду гарантии согласно ст. 359 ГК РФ кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Кроме того, удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и несвязные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели. Кредитор не имеет права присвоить себе вещь или продать ее. Однако в законе (ст. 360 ГК РФ) предусмотрена возможность удовлетворения требования кредитора, удерживающего вещь, из ее стоимости, в объеме и порядке, предусмотренными для удовлетворения требований,
обеспеченных залогом.
Об удержании, как правило, не составляется отдельный договор, а указывается в тексте договора, заключаемого лицами (например договора аренды). Желательно в разделе, содержащем гарантии исполнения договора.
Банковская гарантия (статьи 368 — 379 ГК РФ).
Банковская гарантия как способ обеспечения обязательства обладает значительной спецификой по сравнению с договором поручительства, поэтому ее выделяют в самостоятельный вид гарантии. Она оформляется трехсторонним договором, по которому одна сторона — гарант (банк, кредитные учреждения или организация страхования) по просьбе другого лица (принципала) дает обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму в оговоренных размерах по предоставлению бенефициаром соответствующего требования.
Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается:
1. В случае уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия.
2. При окончании срока гарантии.
3. Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Сам же гарант не может отказаться от банковской гарантии, если £ гарантийном договоре не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ). В законодательстве предусмотрена все-таки возможность, когда, гарант может отказаться от выполнения взятых на себя обязательств. Это может произойти, если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту после окончания определенного в гарантии срока (ст. 376 ГК РФ).
За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ).